A NÃO PUNIÇÃO DA “MATERNIDADE DE SUBSTITUIÇÃO” A TÍTULO GRATUITO

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*Por Amélia Sineiro Andrade

 

Palavras-chave: gestação de substituição / (des)criminalização / dignidade da pessoa humana

A Lei nº 25/2016, de 22 de agosto, veio regular e permitir (observadas certas condições) o acesso à agora denominada “gestação de substituição” (técnica de procriação medicamente assistida), procedendo à terceira alteração à Lei nº 32/2006, de 26 de julho (Lei da Procriação Medicamente Assistida – PMA). Carecendo de regulamentação, revela-se uma alteração legislativa reclamada por alguns para adequar a prática da PMA à evolução científica, tecnológica, cultural e social, suscitando, no entanto, questões éticas, científicas, legais e sociais pertinentes. Emergiu de um projecto (apresentado pelo Bloco de Esquerda) que se pretendia inovador e aberto, com um processo legislativo conturbado, que mereceu, num primeiro momento, o veto político do Presidente da República (após parecer do Conselho Nacional de Ética para as Ciências da Vida – CNECV, com uma problematização e reflexão éticas sobre este novo método de procriação), estando atualmente pendente no Tribunal Constitucional um processo de fiscalização abstrata da sua constitucionalidade (pedido apresentado pelos deputados do CDS-PP e 15 deputados do PSD).

A gestação de substituição – que alguns preferem designar “maternidade de substituição” e outros, mais comummente, “barrigas de aluguer” – é admitida nos casos de ausência de útero, de lesão ou de doença deste órgão que impeça de forma absoluta e definitiva a gravidez ou em situações clínicas que o justifiquem, abrangendo qualquer situação em que a mulher se disponha a suportar uma gravidez por conta de outrem e a entregar a criança após o parto, renunciando aos poderes e deveres próprios da maternidade.

O art. 8º da Lei nº 25/2016 define as condições para a sua admissibilidade (a título excecional, pretendendo afirmar-se como método terapêutico subsidiário, e não alternativo, à reprodução natural): de natureza gratuita, através de contrato escrito, mediante consentimento das partes, carece de autorização prévia do Conselho Nacional de PMA antecedida de audição da Ordem dos Médicos, efetuada em centros públicos ou privados expressamente autorizados pelo Ministro da Saúde, sendo lícita quando praticada com recurso aos gâmetas de, pelo menos, um dos respetivos beneficiários (não podendo a gestante de substituição ser a dadora de qualquer ovócito usado no concreto procedimento em que é participante).

Inserindo-se no contexto mais amplo do problema da infertilidade, que implica ponderação clínica e opções médicas, respondendo a decisões reprodutivas e a projetos parentais (o desejo de ter filhos), questiona-se, desde logo, se é legítima (e justa) a intervenção restritiva do Estado no âmbito da gestação de substituição, impondo a sua proibição e nulidade e, eventualmente até, a sua criminalização.

Atente-se que o novo regime entra em rutura com a conceção legislativa anterior (de 2006) que proibia o acesso à “maternidade de substituição” e considerava nulos todos os contratos com este objetivo. Era o art. 8º que proibia claramente a celebração de negócios jurídicos de maternidade de substituição, independentemente de serem onerosos ou gratuitos, qualificando-os como nulos. E o nº 3 do mesmo preceito esclarecia, em conformidade com o regime da nulidade, que “a mulher que suportar uma gravidez de substituição de outrem é havida, para todos os efeitos legais, como a mãe da criança que vier a nascer.” Por sua vez, o art 39º criminalizava a celebração (nº 1) e a promoção (nº 2) de contratos de maternidade de substituição a título oneroso. O legislador optou, nestes termos, por distinguir esses efeitos, consoante o negócio fosse gratuito ou oneroso: em ambos os casos verificava-se um efeito civil (a nulidade do negócio) e no segundo caso previa-se também uma sanção criminal.

A nova versão legislativa vem admitir (repita-se: embora a título excepcional), um núcleo de possibilidades de gestação de substituição lícita, designadamente quando tiver natureza gratuita. Continuam, no entanto, a considerar-se nulos os negócios jurídicos, onerosos ou gratuitos, que não respeitem todos os requisitos estabelecidos no art. 8º. No que concerne à responsabilidade criminal, destaca-se o art. 39º que impõe: uma pena de prisão até 2 anos ou pena de multa até 240 dias a quem, enquanto beneficiário, concretizar contratos de gestação de substituição, a título oneroso e, enquanto gestante de substituição, uma pena de multa até 240 dias; uma pena de prisão até 1 ano ou pena de multa até 120 dias a quem, enquanto beneficiário, concretizar contratos, a título gratuito mas fora dos casos previstos nos nº 2 a 6 do art. 8º e, enquanto gestante de substituição, uma pena de multa até 120 dias; quem promover, por qualquer meio, a celebração daqueles contratos fora dos casos previstos é punido com pena de prisão até 2 anos; quem retirar benefício económico da celebração desses contratos ou da sua promoção, é punido com pena de prisão até 5 anos; finalmente, estabelece-se que a tentativa de prática dos crimes previstos é punida.

Note-se que o legislador (que dispõe de uma margem de livre apreciação) não é necessariamente obrigado a criminalizar uma conduta sempre que se entenda haver um bem jurídico digno de tutela jurídica. Alguma doutrina considera a criminalização excessiva, apontando como limite os princípios da proporcionalidade e da subsidiariedade do direito penal. A questão que se coloca é, pois, a de saber se se deve considerar legítima (e proporcional) a imposição por parte do Estado de sanções penais ou se a autonomia privada e os direitos fundamentais aqui em causa obstariam a essa interferência tão restritiva. Certo é que o legislador distingue, agora, uma gestação de substituição eticamente aceitável e por isso legalmente justificada de outra que é ilícita e que criminaliza.

Questione-se, afinal: seria lícito impedir a procriação de mulheres medicamente incapazes de suportar uma gravidez quando existem os meios /as técnicas adequadas que lho permitem? E o interesse superior da criança opor-se-ia à criminalização da gestação de substituição (para impedir que a criança nasça de um “ato criminoso”)? Importa, pois, refletir sobre os fundamentos e as consequências da ilicitude e criminalização da gestação de substituição.

*Docente no ISMAI e no IPMAIA / Investigadora na UICCC