ALGUMAS QUESTÕES A PROPÓSITO DA GESTAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO

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*Por Amélia Sineiro Andrade

Palavras-chave: Lei nº 25/2016, de 22 de agosto / (in)constitucionalidade / interesse superior da criança

Sendo a gestação de substituição configurada, também, como uma questão de constitucionalidade (a aguardar pronúncia do Tribunal Constitucional), são convocados como parâmetros constitucionais o princípio da dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais de personalidade (por vezes, em confronto) como o direito de constituir família (dos beneficiários), o direito sobre o próprio corpo (da gestante), o direito à identidade genética e pessoal (da criança) e o direito ao desenvolvimento da personalidade (de todos os intervenientes). O direito à vida e o interesse superior da criança deverão ser, também aqui, considerados com primazia a quaisquer outros interesses ou direitos. Refira-se que a única referência expressa da Constituição à procriação medicamente assistida está contida no art. 67º, nº 2, al. e) que determina: “incumbe ao Estado (…) regulamentar a procriação assistida em termos que salvaguardem a dignidade da pessoa humana.” O legislador constituinte impõe, assim, um dever de regulamentação com uma indicação de princípio, excluindo as formas de procriação assistida lesivas da dignidade humana.

Trata-se, pois, de matéria sensível, polémica e pluridimensional, que implica reflexão ética, jurídica, biomédica, psicológica e sociológica (até, religiosa), apontando para novas formas de família e de filiação, que necessitam de regulação que defina critérios fechados e rigorosos. Importando antever e acautelar os inúmeros riscos de perversão prática que comporta, com consequências potencialmente graves e irreversíveis, há quem não considere eticamente justificada a aprovação da gestação de substituição, na esteira dos pareceres da CNECV.

Com um olhar descomprometido, enunciaremos, aqui, algumas das questões que a este propósito nos inquietam e, numa abordagem interpelativa, permitem uma análise crítica da admissibilidade da gestação de substituição a título gratuito, considerando a necessidade de salvaguarda da dignidade da pessoa humana e o superior interesse da criança.

Questão que suscita as maiores dúvidas e reservas é a relativa à natureza gratuita do contrato de gestação de substituição (o mito da bondade da gestação gratuita?) perante o risco de assumir um cunho mercantil de exploração de mulheres economicamente desfavorecidas (encobrindo negócios onerosos) e permitindo a instrumentalização do ser humano – um “processo de coisificação”, sendo a criança objeto de um negócio jurídico e a mãe gestante uma “incubadora” ao serviço dos beneficiários. Deste modo, também se potencia o tráfico de mulheres e crianças visando a comercialização do seu corpo para este fim. A exigência legal de gratuitidade não é, pois, garantia de solidariedade e altruísmo, podendo a gestante obter ainda outras vantagens pessoais ou profissionais através de pressões emocionais, ameaças ou promessas.

Importando garantir a necessidade de um consentimento das partes livre, devidamente informado e esclarecido, é pertinente indagar da possibilidade de arrependimento, ainda que em incumprimento do contrato, e do momento em que o poderão fazer (apenas até ao início do processo terapêutico de PMA ou até ao parto ou mesmo após o parto?), correndo-se o risco de insegurança do destino da criança que vier a nascer.

Relativamente à mulher gestante pode-se questionar: quais os limites do direito de dispor do seu corpo? Estará em causa a violação da dignidade humana e o princípio da não instrumentalização da mulher? Como ignorar a importância da gestação e do parto no desenvolvimento da sua personalidade e dos riscos e efeitos que implicam? Poderão os beneficiários da gestação exigir ou supervisionar determinados comportamentos da portadora, nomeadamente quanto a uma eventual interrupção voluntária da gravidez, abstenção do consumo de álcool, drogas ou tabaco ou até uma alimentação equilibrada?

O estabelecimento do vínculo jurídico da filiação (que não é biológico nem adotivo), em homenagem ao interesse superior da criança, também suscita dúvidas: sendo a mulher que gera meramente “gestante”, qual a influência e importância da gestação no desenvolvimento biopsicológico da criança? Importa acautelar sempre o direito da criança à sua identidade genética e pessoal ou deverá prevalecer a confidencialidade? Qual o lugar para a verdade biológica e as relações afetivas nesta nova realidade (familiar) sociológica e jurídica? O que define realmente ser “mãe” e ser “pai”?

Importa, ainda, atentar nos limites do recurso à gestação de substituição, como a idade máxima da mulher gestante e dos beneficiários, o(s) eventuais beneficiários (também casais do mesmo sexo masculinos?) ou as situações de (in)fertilidade (quais as situações clínicas que a justificam?).

Questione-se, afinal: estaremos perante uma gestação inconstitucional? Quais os limites da dignidade da pessoa humana? E os da ciência?

Suscitam-se reservas sobre uma situação que pode desembocar numa “caixa de Pandora”, pelo que não deverá haver lugar para experimentalismos nem indeterminismos, que podem ter consequências imponderáveis, abrindo a porta para caminhos indesejáveis e eticamente censuráveis, reclamando-se uma rigorosa fiscalização e estudos de follow-up.

A gestação de substituição deve ser dirigida para a proteção da família, em termos que salvaguardem a dignidade humana, sendo o sujeito central deste processo (de reprodução) o/a filho/a. Devendo afirmar-se o primado do ser humano sobre a ciência, “nem tudo que é tecnicamente possível é humanamente desejável”.

Referências bibliográficas (recomendadas) que expressam diferentes posições de princípio:

COSTA, Marta/ LIMA, Catarina Saraiva, «A maternidade de substituição à luz dos direitos fundamentais de personalidade», Lusíada, n.º 10, 2012, pp. 237-289.

PEREIRA, Maria Margarida Silva, «Uma gestação inconstitucional: o descaminho da Lei da Gestação de Substituição», Revista Julgar Online, janeiro de 2017.

* Docente no ISMAI e no IPMAIA / Investigadora na UICCC